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El derecho a decidir como derecho humano (Parte 1)

Como movimiento feminista nos encontramos ante un hito histórico en nuestro país, el debate en torno a la despenalización y legalización del aborto logró media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación y el próximo 8 de agosto le toca a Senadores. Para que el gestar, parir y maternar se inscriba de una vez y para siempre en el deseo, para que podamos elegir libremente como vivir y que en eso no se nos vaya la vida... ¡Que sea ley compañeras!

Por Mariana Alvarez*

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Argentina, desde 1921, ubicó al aborto dentro del código penal, y aunque desde ese momento reconoció que existían causales dramáticas y extremas en las cuales la interrupción del embarazo era legal, lo cierto es que hasta el día de hoy a las personas con capacidad de gestar les cuesta muchísimo acceder a interrupciones legales de embarazos (ILE), y no pocas veces terminan en los circuitos de la clandestinidad a fin de evitar revictimizaciones o dilaciones innecesarias.

La expropiación del cuerpo y de la sexualidad de las mujeres llega a su punto máximo cuando este se encuentra frente a un proceso gestacional, la voluntad, el deseo, el ejercicio de la autonomía sobre si se anula e inmediatamente deja de ser una persona para convertirse en el constructo social de “madre”[1] y en un instrumento reproductivo.

La CEDAW, conocida como la carta magna de los derechos humanos de las mujeres, ya había establecido que la maternidad era sólo una “función social”, pero en el país esta nunca dejó de inscribirse en la letra de la ley penal continuamente como naturaleza y destino.

La amenaza de cárcel efectiva jamás bajo la cifra de abortos clandestinos que se calculan en la friolera de entre 486 mil y 520 mil abortos por año,  sólo alimentó el tabú en torno al tema, la inseguridad de la práctica, la diferencia de clase entre quien puede pagar un aborto en condiciones de seguridad y confidencialidad y quien se muere de sepsis o debe soportar ser denunciada y procesada mientras se desangra en la camilla de algún hospital.  Quienes quieren mantener el statu quo en torno a la legislación punitiva del aborto pretenden echar mano a argumentos de derechos humanos, en particular, se escucha de manera reiterada que el proyecto de despenalización y legalización del aborto de aprobarse violaría los tratados de Derechos Humanos, en particular, a la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención de Derechos del Niño.

Tras la reforma constitucional del año 1994 el país ha ratificado y se ha obligado internacionalmente por la totalidad de Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que se han creado hasta la fecha, como así también los mecanismos de protección que se prevén en los mismos, tanto en el Sistema Universal en el ámbito de Naciones Unidas (ONU), como en el Sistema Regional Interamericano en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Varios de estos instrumentos[2], inclusive integran lo que se conoce como “bloque de constitucionalidad”, son pues parte de la Constitución Nacional misma, asimismo aquellos que ya han sido aprobados, pero que aún no gozan de jerarquía constitucional, en virtud del art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional poseen jerarquía superior a las leyes.

Los tratados de Derechos Humanos, poseen características particulares que los distinguen del resto de tratados internacionales o convenciones entre Estados,  y una de esas características es que estos no son cuerpos normativos rígidos y estáticos, pues una nota característica del derecho de los derechos humanos es su continua progresividad, los órganos supranacionales que tienen a su cargo el control y monitoreo de estos elaboran continuamente pautas y estándares hermenéuticos sobre los que los Estados ven ampliados no sólo el alcance de los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción sino también los alcances de sus obligaciones con relación a esos mismos derechos. Es decir que los Estados no sólo están obligados por el contenido “literal” de un tratado, sino también por las interpretaciones que de ese texto realizan los órganos de contralor establecidos por el mismo.

Con respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos se refieren específicamente al art 4 inc 1[1] porque sostienen que la protección a la vida intrauterina es absoluta y que comienza en el momento de la concepción. Sin embargo, los dos máximos órganos de interpretación y aplicación de la CADH han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y lo han hecho en un sentido contrario a esa interpretación.

La CIDH lo hizo ya desde el caso conocido como “Baby Boy”[2], en este caso, según los hechos que se presentaron, un médico en el Estado de Massachusettss practicó una histerectomía a una mujer gestante de un feto varón (“baby boy”) y el mismo no fue sancionado penalmente por este hecho. El peticionante afirmó que el fin de la protección jurídica de niños no nacidos comenzó y fue enmarcada por las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Estados Unidos: “Roe vs Wade”[3] y “Doe vs. Bolton”[4] decisiones que fueron determinantes para que la Corte Suprema de Massachusettss no sancione penalmente al médico y “baby boy” fuera “privado de su derecho a la vida”.

La CIDH analizó la relación entre el derecho a la vida contenido en la declaración americana y la expresión del art. 4 de la CADH y expresó: “Cuando se enfrenta la cuestión del aborto, hay dos aspectos por destacar en la formulación del derecho a la vida en la Convención. En primer término la frase “En general”. En las sesiones de preparación del texto en San José se reconoció que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional ´los casos más diversos de aborto[5]. Segundo, la última expresión enfoca las privaciones arbitrarias de la vida. Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto “arbitrario”? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el artículo 4”.

La CIDH resolvió la petición el 6 de marzo de 1981 estableciendo que la despenalización del aborto no es incompatible con el art. 4 de la CADH mientras este se practique con arreglo a la ley. La Corte IDH por su parte lo ha hecho al momento de fallar en el caso conocido como “Artavia Murillo”[6], en este caso, un grupo de parejas costarricenses demandó al Estado de Costa Rica, ya que un fallo de la Corte Suprema de ese país declaró la inconstitucionalidad de la práctica de la fecundación in vitro (FIV) bajo el criterio de que era violatorio del art. 4 de la CADH, debido a los embriones que se desechaban en la práctica,   lo que implicó que se prohibieran las FIV y que se suspendieran los tratamientos que ya se estaban llevando a cabo en ese momento.

La Corte IDH debió interpretar el alcance de la protección del derecho a la vida contenido en el artículo 4 en relación a la vida intrauterina y la conclusión a la que arribó fue esta: […] los diversos métodos de interpretación han llevado a resultados coincidentes: […] el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo […] la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

Esta interpretación realizada por la Corte IDH dilucidó el alcance del artículo 4.1 cuando se refiere a derechos reproductivos, con lo que uno de los argumentos sostenidos con más vehemencia por aquellos sectores que se oponen tanto a la despenalización como a la legalización del aborto en el país  ha sido desautorizado totalmente por el único y máximo tribunal de derechos humanos de la región, en tanto que por un lado su interpretación del alcance del derecho a la vida y la personalidad jurídica del embrión no es correcta y porque este tipo de análisis absolutista siempre resulta en la  violación de otros derechos humanos, lo cual es incompatible con la correcta hermenéutica del sistema de protección de derechos humanos. (sigue en Parte 2)

*Abogada. Especialización en Derechos Humanos, Género y Políticas Públicas (Instituto Henry Dunant- CHILE) 

[1] “Derecho a la Vida: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (…)

[2] Caso Nº 2141 Resolución Nº 23/81 del 6 de marzo de 1981.

[3] 410 U.S. 113, 1973

[4] 410 U.S. 179, 1973

[5] Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.K/XVI/2, p. 159.

[6] Serie C caso Nº 257 del 28 de noviembre de 2012.

Esto inclusive lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La ya recordada `jerarquía constitucional´ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, `en las condiciones de su vigencia´ (art. 75, inc. 22, párr. 2º), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación[3].

[1]  Sánchez Rivera, M. (2016). Construcción social de la maternidad: el papel de las mujeres en la sociedad. Opción, 32 (13), 921-953.

[2] Art 75 inc 22 de la Constitución Nacional: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la “jerarquía constitucional”.

[3] (“Giroldi”, Fallos 318:514). Asimismo en la Causa “Mazzeo” (Fallos: 330:3248)

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